Sendikalar ve İş Hukuku

Korona Virüs Salgını Nedeniyle İş Akdinin Feshi İle Feshe Alternatif Çözüm Yolları

Korona Virüs Salgını Nedeniyle İş Akdinin Feshi İle Feshe Alternatif Çözüm Yolları

Bu yazımızda, genel olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi iş ve iş ilişkilerinde corona virüs (COVID-19) salgını nedeniyle iş akitlerinin feshi ile feshe alternatif olabilecek çözüm yolları (işçi ve işveren yönünden) irdelenmeye çalışılacaktır.

Sitemizde yayınlanan önceki yazılarımızda da belirttiğimiz üzere, corona virüs salgını nedeniyle işçinin ve işyerinin faaliyetlerine devam edememesi durumu 4857 sayılı Kanun’un 24/III ve 25/III maddeleri anlamında bir zorlayıcı nedendir. Örneğin, kronik hastalığı bulunan işçinin İçişleri Bakanlığının 21.03.2020 ve 22.03.2020 sayılı Genelgeleri kapsamında sokağa çıkma yasağına muhatap olması ve bu nedenle işçinin haftadan fazla süreyle işe gidememesi durumu, işveren açısından İş Kanunu’nun 25/III. maddesi anlamında bir zorlayıcı nedendir. Buna karşılık, corona virüs salgını nedeniyle işyerinin faaliyetlerinin bir haftadan fazla durması hali (örneğin lokantaların, kafelerin ve berberlerin işyerlerinin kapatılması gibi) ise işçi açısından İş Kanunu’nun 24/III. maddesi anlamında bir zorlayıcı nedendir.

Zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması durumunda; iş akdinin feshi, esnek çalışma modelleri, yıllık toplu ücretli izin kullandırma, kısa dönem çalışma ödeneği, telafi çalışması, iş akdinin askıda kalması ve ücretsiz izin gibi kurumların uygulanmasını gündeme getirmektedir.

  1. İş Akdinin Haklı Nedenle Feshi

Zorlayıcı neden, 4857 sayılı Kanun’da işçi ve işverene haklı nedenle fesih yetkisini veren bir durum olarak düzenlenmiştir.

a) İşveren Yönünden Haklı Nedenle Fesih

İş Kanunu’nun 25/III. maddesinde, işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması, iş akdinin haklı nedenle fesih nedeni olarak kabul edilmiştir. İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süreyle çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı sebep, işçi yönünden değil, işveren yönünden sözleşmeyi haklı nedenle fesih nedenidir. Daha açık ifadeyle, işçiyi çalışmaktan alıkoyan nedenler, işçinin çevresinde meydana gelmelidir. Buna karşılık, işyerinden kaynaklanan zorlayıcı nedenler ise İş Kanunu’nun 24/III. maddesi uyarınca işçiye fesih hakkı veren nedenlerdir (Yargıtay 22. HD’nin 03.10.2019 tarih, E.2017/24294, K.2029/18011 sayılı kararı). Nitekim, Yargıtayın bir kararında silahlı güvenlik görevlisi olarak çalışan işçinin silahlı güvenlik izninin işyeri dışında işlediği bir suç nedeniyle iptal edilmesinin işverene zorlayıcı nedenle iş akdini fesih hakkı verdiği ifade edilmiştir (Yargıtay 9. HD’nin, 18.09.2019 tarih, E.2016/9116, K.2019/16141 sayılı kararı).

Bu bağlamda, kronik hastalığı bulunan işçinin sokağa çıkma yasağı nedeniyle bir haftadan fazla süreyle işine gidememesi durumunda, işçi değil, işveren iş akdini haklı nedene dayalı olarak feshedebilme hakkına sahip olacaktır. Ancak, işveren bir hafta geçmeden fesih hakkını kullanamayacaktır.

İş Kanunu’nun 40. maddesi uyarınca, bir haftalık bekleme süresi içinde işverenin işçiye her gün için yarım ücret ödemek zorundadır.

Zorlayıcı nedene dayalı olarak fesih durumunda, 4857 sayılı Kanun’a tabi iş ilişkilerinde, işverenin bildirim şartına uyma veya ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmamakla birlikte, kıdem tazminatını ödemek zorundadır (Yargıtay 9. HD’nin, 18.09.2019 tarih, E.2016/9116, K.2019/16141 sayılı kararı). Diğer taraftan, 4857 sayılı Kanun’a tabi olmayanlar için kıdem tazminatı ödenmesi söz konusu değildir.

b) İşçi Yönünden Haklı Nedenle Fesih

İş Kanunu’nun 24/III. maddesinde, işçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkması, iş akdini işçi yönünden haklı nedenle feshi olarak düzenlenmiştir. Sel, deprem, salgın hastalık (örneğin corona virüs salgını), karantina gibi nedenlerle işyerindeki faaliyetin bir haftadan fazla süreyle durması durumunda, işçi iş akdini haklı nedene dayalı olarak feshetme hakkına sahip olacaktır. Böyle bir durumda işveren tarafından zorlayıcı nedenle fesih hakkının bulunmamasına rağmen, işveren 25/III maddesi gereğince sözleşmeyi feshederse, işçiye kıdem tazminatı yanında ihbar tazminatı da ödemek zorundadır (Yargıtay 22. HD’nin 03.10.2019 tarih, E.2017/24294, K.2019/18011 sayılı kararı) Ancak, işçi bir hafta geçmeden fesih hakkını kullanamayacaktır.

İş Kanunu’nun 40. maddesi uyarınca, bir haftalık bekleme süresi içinde işverenin işçiye her gün için yarım ücret ödemek zorundadır.

Zorlayıcı nedenin bir haftadan fazla sürmesi durumunda, işçi kıdem tazminatını istemek suretiyle iş akdini feshedebilecektir.

  1. İş Akdinin Feshine Alternatif Çözüm Yolları

İş akdinin feshine alternatif olabilecek, bir başka ifadeyle öncelikle iş akdini ayakta tutabilecek durumlar aşağıda dört başlık altında incelenmiştir.

a) Esnek Çalışma Modellerinin Uygulanması

Feshe alternatif olabilecek ve belki de en önce uygulanması gereken yollardan birisi, esnek çalışma modellerinin uygulanması suretiyle iş akdinin varlığını devam ettirmektedir. Kuşkusuz, yapılan işin niteliğinin esnek çalışma modellerine uygun olması gerekecektir.

Kamuda çalışanların Covid-19 salgını nedeniyle esnek çalışma modellerine (uzaktan çalışma ve dönüşümlü çalışma) göre çalıştırılmasını öngören ve 22.03.2020 tarih ve 31076 sayılı Mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan 2020/4 sayılı “COVID-19 Kapsamında Kamu Çalışanlarına Yönelik İlave Tedbirler” başlıklı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’nde yer alan hususların da özel sektörde çalışan işçiler yönünden de emsal olabileceğini düşünmekteyiz.

Esasen uzaktan çalışma kurumu, 4857 sayılı İş Kanunu’nda düzenlenmiştir. Gerçekten de 4857 sayılı Kanun’un 14/4. maddesinde “işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisi” olarak tanımlanan uzaktan çalışma modeli, corona virüs salgınında, fesihten önce başvurulabilecek önemli bir yoldur. Kanun’a göre, esaslı neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin niteliğinden ötürü emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. Bir başka ifadeyle, kural olarak, uzaktan çalışan işçi ile iş yerinde çalışan işçi arasında bir farklılık bulunmamaktadır.

Uzaktan çalışma, tercüme büroları, muhasebe defteri tutma, çağrı merkezi hizmetleri, sigorta acenteliği, danışmanlık, mimarlık, mühendislik, bankacılık gibi hizmet alanlarında uygulanabilmektedir.

b) Yıllık Toplu Ücretli İzin Kullandırma

İşverenin iş akdini feshetme yerine kullanabileceği yollardan birisi de işçilerin bir kısmına veya tümüne ücretli toplu izin kullandırmaktır. Kuşkusuz, işçiler, bireysel olarak, kendi istekleriyle yıllık ücretli izin haklarını kullanabileceklerdir.

Gerçekten de Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği’nin 10. maddesi uyarınca işveren veya işveren vekili Nisan ayı başı ile Ekim ayı sonu arasındaki süre içinde, işçilerin tümünü veya bir kısmını kapsayan toplu izin uygulayabilir. Yönetmelik’teki bu hükümden, toplu izin kullanımında işçinin talebi ve rızası olmaksızın işverenin yetkili olduğu anlaşılmaktadır.

Bu uygulamaya gidildiğinde, izin kurulu izin çizelgelerini, toplu izne çıkacak işçiler aynı zamanda izne başlayacak ve İş Kanunu’nun 53. maddesindeki izin sürelerine ve yol izni isteklerine göre her işçinin izin süresinin bitimini gösterecek biçimde düzenler ve ilan eder.

Toplu izin dönemleri, bu dönemlerde henüz yıllık ücretli izin hakkını kazanmayan işçileri de kapsayacak şekilde belirlenebilir. Şu kadar ki, ertesi yıl veya yıllarda bu toplu izin yönteminin uygulanmaması halinde, bu durumda olanların gelecek yıllık ücretli izne hak kazanacakları tarih, genel esaslara göre belirlenir.

Toplu izin uygulanması halinde işveren veya işveren vekili, işyerinin korunması, işyerindeki araç, gereç, donatım veya makinelerin bakımı, hazırlanması, temizlenmesi veya güvenliğinin sağlanması gibi zorunlu durumlar için yeter sayıda işçiyi toplu izin dışında tutabilir. Bu durumda olanların yıllık izinleri toplu izin döneminden önce veya sonra diledikleri tarihte verilir (Yönetmelik, m. 11).

Yılık toplu izin kullanımının tek parça halinde veya parçalara bölünerek yapılıp yapılmayacağı hususunda Yönetmelik’in 10. maddesinde açık bir hüküm bulunmamakla birlikte, aynı Yönetmelik’in 6. Maddesinde yer alan tarafların anlaşması ile ve bir bölümü on günden aşağı olmamak üzere yıllık izinlerin bölümler halinde kullanılabileceğine ilişkin hükmün yıllık ücretli toplu izin kullanımında da uygulanması gerektiğini düşünmekteyiz.

c) Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneğinden Yararlanma

Zorlayıcı sebepler, işyerinde faaliyetin kısmen veya tamamen durmasına neden olabilir. Bu gibi durumlarda, işyerindeki faaliyetin devam edilmesi ve böylece istihdamın devlet katkısıyla sürdürülmesi için kısa çalışma ödeneği ödenmesi gündeme gelebilir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, 4447 sayılı Kanun’un ek 2/2 ve 46/2. maddesi uyarınca, işçinin hizmet akdine bağlı olarak çalıştırılması yeterlidir. Bir başka ifadeyle kısa çalışma ve ödeneğinden, 4857 sayılı Kanun’a tabi iş ilişkileri yanında 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na göre iş ilişkileri kapsamında çalışan işçiler de yararlanabilecektir.

Kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneğine ilişkin hususlar 4447 sayılı İşsizlik Kanunu’nun ek 2. maddesi ile “Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik”te düzenlenmiştir.

Yönetmelik’in 3. maddesinde kısa çalışma, üç ayı geçmemek üzere 4447 sayılı Kanunun Ek 2. maddesinde sayılan gerekçelerle (genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle); işyerinde uygulanan çalışma süresinin, işyerinin tamamında veya bir bölümünde geçici olarak en az üçte bir oranında azaltılmasını veya süreklilik koşulu aranmaksızın en az dört hafta süreyle faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması olarak tanımlanmıştır.

İşin tamamen durması halinde işyerinde çalışan tüm işçiler; buna karşılık işin kısmen durması halinde ise durdurulan kısımda çalışan işçiler yönünden kısa çalışma söz konusu olacaktır.

Yönetmelik’in 3/1-h maddesinde zorlayıcı sebep: işverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine imkân bulunmayan, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumları ya da deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık, seferberlik gibi durumlar olarak tanımlanmıştır.

Kısa çalışma, çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliğinde bulunmadığından işçiye yazılı bir bildirim yapılmasına ve işçinin yazılı onayına gerek bulunmamaktadır.

Ülkemizde yaşanan corona virüs salgınının etkilerinin azaltılması amacıyla 25.03.2020 tarih ve 7226 sayılı Kanun’un 41. maddesiyle 4447 sayılı Kanun’a eklenen geçici 23. maddeyle, kısa çalışma ödeneğinden yararlanma koşulları yumuşatılmıştır. Buna göre, kısa çalışma ödeneğinden yararlanılabilmesi için işçinin başvuru tarihinden geriye doğru 60 gündür sürekli çalışıyor olması ve son üç yıl içinde 450 gün sigorta primi ödemesi gerekmektedir. Yapılan değişiklikle ayrıca, bu koşulu taşımayanların kısa çalışma süresini geçmemek üzere son işsizlik ödeneği hak sahipliğinden kalan süre kadar kısa çalışma ödeneğinden yararlanmaya devam edeceği de hükme bağlanmıştır.

Kısa çalışma süresi, zorlayıcı nedenin devamı süresince ve her halükarda üç ayı aşamayacaktır. Ancak, 4447 sayılı Kanun’un ek 2/6. maddesinde, Cumhurbaşkanına kısa çalışma ödeneğinin süresinin altı aya kadar uzatabilme yetkisi verilmiştir.

Yönetmelik’in 4/1. maddesine göre, işyerinde kısa çalışma yapılmasını talep eden işveren, Türkiye İş Kurumu birimlerine, varsa toplu iş sözleşmesi tarafı işçi sendikasına yazılı bildirimde bulunmalıdır. İşverenin talebinin Kurum tarafından uygun bulunmasından sonra işveren işyerindeki çalışmayı kısmen veya tamamen durdurabilecektir. Bir başka ifadeyle, işverenin Kurum tarafından talebinin kabul edilmesinden önce işyerindeki faaliyeti durdurması halinde kısa çalışma ödeneğinden yararlanma söz konusu olmayacaktır.

4447 sayılı Kanun’un ek 2. ve Yönetmelik’in 7/1. maddesi uyarınca günlük kısa çalışma ödeneğinin miktarı, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 39. maddesine göre işçiler için uygulanan aylık asgari ücretin brüt tutarının % 150’sini geçmemek üzere, sigortalının son on iki aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının % 60’ıdır. Bu miktar, Türkiye İş Kurumu tarafından ödenmektedir. İşverenin, işçinin geriye kalan %40 ücretini ödeme gibi bir zorunluluğu bulunmamaktadır.

Kısa çalışma ödeneğinin verildiği azami üç aylık süre boyunca iş akdi askıdadır.

Kısa çalışma ödeneğinden yararlanılan süreler, kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmalıdır (Yargıtay 9. HD’nin 14.07.2011 tarih, E.2010/50993, K.2011/27305 sayılı kararı).

d) Telafi Çalışması

Telafi çalışması, zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, çalışılamayan sürelerin belirli bir zaman dilimi içinde normal iş sürelerinin üzerinde çalışılarak telafi edilebilmesine olanak tanıyan bir çalışma modelidir.

Telafi çalışması, İş Kanunu’nun 64. maddesinde düzenlenmiştir. Maddede belirtilen nedenlerden birisi de “zorunlu nedenler” olup, doktrinde de belirtildiği üzere bu kavram “zorlayıcı nedenleri” de içine alan geniş bir kavramdır. Zorlayıcı nedenlerin bulunması durumunda işverenin iki seçeneği vardır: ya çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir ya da kısa çalışma ödeneği için başvurabilir.

4857 sayılı Kanun’un 64. maddesinde 7226 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle, telafi çalışması için öngörülen 2 aylık süre 4 aylık süre olarak değiştirilmiş ve ayrıca Cumhurbaşkanına bu süreyi iki katına kadar artırma yetkisi tanınmıştır. Buna göre, maddede sayılan koşulların gerçekleşmesi durumunda işveren, dört ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir.

Çalışma Süreleri Yönetmeliği’ne göre, telafi çalışması yaptıracak işveren; bu çalışmanın 4857 sayılı İş Kanunu’nun 64. maddesinde sayılan nedenlerden hangisine dayandığını açık olarak belirtmek, hangi tarihte çalışmaya başlanacağını, ilgili işçilere bildirmek zorundadır.

Telafi çalışması, günlük en çok çalışma süresi olan 11 saati aşmamak koşulu ile günde 3 saatten fazla olamaz. Telafi çalışması, tatil günlerinde yaptırılamaz (İş Kanunu, m.64/2).

İş Kanunu’nun 64/1. maddesinde telafi çalışmasının fazla çalışma veya fazla süreli çalışma olarak nitelendirilmemesi nedeniyle, bu çalışmalar için işçiye zamlı ücret ödenmesi söz konusu değildir.

e) İş Akdinin Askıda Olması

Yukarıda belirtildiği üzere, zorlayıcı nedenlerin bir haftadan fazla sürmesi ve iş akdinin zorlayıcı nedenin fesih hakkını verdiği tarafca bir haftalık bekleme süresinin sona ermesinden sonra feshedilmemesi durumunda, iş akdi zorlayıcı neden ortadan kalkıncaya kadar askıda kalacaktır. Fesih hakkına sahip olan tarafın bu fesih hakkı, askı süre içinde varlığını koruyacaktır.

İş akdi, askıda olduğu süre boyunca, sadece asli borçlar yönünden (işçinin iş görme, işverenin ise ücret ödeme borçları) geçici bir şekilde hükmünü yerine getirmeyecektir. İş Kanunu’nun 55. maddesi uyarınca, yıllık ücretli izin açısından askıda geçen süreler çalışılmış gibi kabul edilecektir. Buna karşılık, Yargıtay, askıda geçen sürelerde fiili çalışma olmadığından bu sürelerin kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmayacağına karar vermektedir.

f) Ücretsiz İzne Ayrılma

İş akdinin feshine alternatif olabilecek çözüm yollarından birisi de işçinin ücretsiz izne ayrılmasıdır. Ücretsiz izin uygulamasına ilişkin mevzuatımızda her hangi bir hüküm bulunmamakla birlikte, Yargıtay kararları ve iş hukuku uygulamalarıyla ortaya çıkmış ve iş sözleşmesinin askıya alınmasına ilişkin özel bir uygulamadır.

Yargıtayın yerleşik kararlarına göre, tarafların ücretsiz izin konusunda anlaşmaları halinde, ücretsiz izin süresince iş sözleşmesinin askıda kalacağı” esası kabul edilmiştir. İş sözleşmesinin askıda kaldığı bu süre içerisinde iş sözleşmesinin iş görme ve ücret ödeme koşulları yerine getirilmeyecektir.

Ne işçinin ne de işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin yoluna başvurmaları mümkün değildir. Bununla birlikte, işçi veya işveren arasında yapılan bireysel iş sözleşmesinde veya  toplu iş sözleşmesinde ücretsiz izinle ilgili bir düzenleme yapılmış ise, bu düzenlemeye uygun olarak ücretsiz izin uygulaması yapılabilecektir. Bu istisnai durum dışında, Yargıtay kararlarında da benimsendiği üzere, ücretsiz izin uygulaması çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik olup, bu konuda tarafların karşılıklı anlaşması şarttır.

Ücretsiz izin talebinin işveren tarafından yapılması durumunda, İş Kanunu’nun 22. Maddesi uyarınca bu talebin işçiye yazılı olarak bildirilmesi ve işçinin de 6 iş günü içinde bu talebi kabul etmesi halinde, işçinin ücretsiz izne ayrılabilmesi mümkündür.

Ücretsiz izin talebinin işçiden gelmesi durumunda da bu talebin işveren tarafından kabulü gerekir. Aksi takdirde, işverenin iş akdini haklı nedenle fesih hakkı doğacaktır.

Ücretsiz iznin süresi konusunda öğretide kısa çalışma için öngörülen üç aylık sürenin esas alınması gerektiği yönünde görüşler bulunmakla birlikte, somut olayın niteliği dikkate alınarak bu sürenin altında veya üstünde bir zaman dilimi için dahi aynı kapsamda değerlendirilmesi gerektiğini düşünmekteyiz.

  1. Sonuç

Tüm Dünya’da olduğu gibi ülkemizde de corona virüs salgını iş ve ekonomik hayatı derinden etkilemektedir. Salgın nedeniyle işyerleri kapatılma tehlikesiyle karşı karşıya kalmakta ve dolayısıyla işçilerin de işlerini kaybetme riski ortaya çıkmaktadır. Salgının iş akdine ilişkin etkilerinin hukuksal sonuçlarının bilinmesi, tarafların ayrıca bir hak kaybına uğramasının önüne geçecektir.

İş hukukunda egemen olan “feshin son çare olması ilkesi/ultima ratio” gereğince, fesih yoluna en son çare olarak başvurulmalıdır. Bir başka ifadeyle, iş akdinin feshi yerine başka çözüm yolları varsa tarafların öncelikle bu yollara başvurmaları gerekmektedir. Yukarıdaki bölümde, corona virüs nedeniyle özellikle işverenin iş akdini sona erdirmesinden önce başvurabileceği alternatif yollar genel hatlarıyla anlatılmıştır. Söz konusu alternatif yollara başvurulmadan sözleşmenin feshedilmesi ve konunun yargıya taşınması durumunda mahkemelerce feshin haksız fesih olarak nitelendirilmesi ve buna başvuran tarafın haksız feshin hukuki sonuçlarına katlanması gerekecektir.

 

Etiketler
Daha Fazla Göster

İlgili Makaleler

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir

Başa dön tuşu